煤价回落在意料之内 下旬将企稳止跌

[⑨] 详尽内容可参见韩秀义：《中国的宪法学体之确立与用之选择》，载于《东吴法学》2012年春季卷，中国法制出版社2012年版。

这个状态不属于纯粹的自然状态，但也不属于例行化的政治状态，而是一种特殊或非常状态，它既有自然状态的绝对规范主义的正当性( 自然法的正义性)，又有革命时刻的特殊性的绝对规范主义合理性。三十年来的"八二宪法"及其四个修正案，呈现了中国三个阶段性的结构变迁：第一，"八二宪法"的真正意义在于改革，在革命建国的已有宪制之下，注入了终结革命的法治本性，通过法制化的宪制来维系和守护革命成果，并防范极端的政治动荡。

1640 － 1688 年英国革命发生时，人民民主的思想尚未兴起。法治与民主是有一定张力的，法律的统治需要一种权威理论，权威从终极性上说来自人民授权，来自民主政治，来自人权保障，但一个政治社会要塑造秩序，实现自由，必须经过法律的过滤，必须建立法律权威，人民必须恪守服从法律的义务，因此，权威这个中介是不可或缺的［1］。对法国革命影响最大的卢梭也探讨了自然状态和契约论，颇为吊诡的是他和霍布斯、洛克不同---后两者的自然状态和契约假设被用来论证国家( 权力)的正当性而非赤裸裸的国家权力。英国"光荣革命"发生在十七世纪末，它披着一层"托古改制"的保守色彩。"［6］(P. 61) 而国家权力就是"为了规定和保护财产而制定法律的权利，……这一切都只是为了公众福利。

他写道："没有正义，国家( 国王)除了是一伙大盗外什么也不是。在立宪的国家理性之中，国家的立法权力转换为宪政秩序的中介性和形式性。经营者或者管理者不履行职责的，由相关行政管理部门对其予以警告，责令限期改正。

第二，如何判断私人主体能够以较低成本阻止违法行为？经济社会发展迅猛，行政机关很难及时发现违法者，即使发现，又会因违法者无力支付罚款或者赔偿金而无法起到威慑效果。[95]其中有许多问题值得进一步研究，如第三方义务主体不愿意承担这一责任时，政府如何更好地监督第三方义务主体。第三，第三方义务主体如何受到有效的监督。2.私人实施 私人实施(private enforcement)相对于法律的公共实施而言，后者是指由公权力机构采取各种措施保障法律实施的方式，而前者是指自身利益或公共利益受到侵害的私人主体采取各种措施维护其利益的方式。

[25]参见《上海市公共场所控制吸烟条例》第20条。Richard E. Moberly, Sarbanes-Oxley's Structural Model to Encourage Corporate Whistleblowers,2006 BYU L. Rev.1107，1133-38。

事后规制与第三方义务在控制风险方面并不相互排斥，一方面，成功的事后规制依赖于私人主体有效地发现违法者。[45]对客户而言，承担第三方义务的私人主体所提供的产品与服务是其必不可少之物，私人主体掌握相关技术，可以确保他们低成本、高成效地对违法行为加以阻止。[77]而如今，让私人主体承担第三方义务，虽然可以弥补行政资源的不足、提升威慑，但是对传统的企业及其遵从角色带来了严重的挑战，特别是企业在履行责任时可能会产生许多的问题，值得关注。选择第三方义务或者行政规制取决于发现违法行为的成本是否可以接受，当私人主体发现违法行为的成本较低时，第三方义务就是可取的。

  四、第三方义务与行政规制的结合使用 学界有关于侵权法与政府规制究竟哪个更能够有效治理公共事务与应对风险的讨论持续已久，[52]实践中更是同时并用二者。目前，世界各国的行政机关均无法有效实施规制，致使规制所拟达到的安全、健康等目标难以全面实现。1.非法移民领域 对此领域，政府有义务予以监督并行使驱逐出境的权力，但非法移民数量较多，行政法实施的成本因此可能较为昂贵。这可以从以下三个方面展开。

[89]也有视为行政授权，如《上海市公共场所控制吸烟条例》第18条授权轨道交通线路运营单位对其有关公共场所的控烟工作进行监督执法。[12]如今，各国的行政法体系均在设计让那些提供服务、产品的私人主体或者雇主作为第三方承担义务的制度。

S.2611,109th Cong.§§274A(d),274A(e)(2006). [80]See Cynthia Bansak Stephen Raphael, Immigration Reform and the Earnings of Latino Workers: Do Employer Sanctions Cause Discrimination,54 Indus. Lab. Rel. Rev.275，276-80(2001)。[45]See Kenneth A. Bamberger, Regulation as Delegation; Private Firms, Decisionmaking, and Accountability in the Administrative State,56 Duke L. J.377，380(2006). [46]See Jeffrey Manns, Private Monitoring of Gatekeepers: The Case of Immigration Enforcement, U.111. L. Rev.887，899(2006). [47]See John C. Coffee, Jr.，Gatekeeper Failure and Reform: The Challenge of Fashioning Relevant Reforms, 84 B. U. L. Rev.301，308-09(2004)。

[61]结果是违法行为层出不穷、屡禁不止。第三方义务如何进一步发展，从而适应行政法与规制的发展需求。对于行政法上的第三方义务主体的归责原则，有主张实行过错责任，不过过错责任无法清楚地确定什么是合理的遵从措施。《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，国务院令第503号。例如，雇主可以在他开设的公司内发现非法移民，而会计师、律师可以发现顾客的欺诈行为，网络服务提供商可以以较低的成本阻止对非法网址的访问。将控制、制止等强制性的权力赋予了经营者、管理者或者服务提供者等私人主体，其可能存在滥用权力的危险，因此监督问题不得不涉及。

但是，现实并不完美，因此法律只有将责任施加于网络服务提供者身上，以此令他们阻止用户的侵权行为。[4]参见《国务院关于加强食品安全工作的决定》，国发〔2012〕20号。

行政成本主要用于监督承担第三方义务的私人主体，因为有时没有受害者或者受害者很难发现损害，所以需要行政机关监督承担第三方义务的私人主体是否合规以及决定是否需要调查、处罚他们。Patrick W. Schmitz, On the Joint Use of Liability and Safety Regulation,20 Int'1 Rev. L. Econ.371,371-72(2000)。

第三方义务主体作为私人主体拥有技术或者经营、管理上的优势，可以更好、更符合成本收益要求而发现与阻止违法行为。但是违法者众多、社会风险巨大、行政机关独木难支之时，赋予被规制者以第三方义务无疑是有意义的。

更为重要的是要全面发挥侵权体系、规制体系与第三方义务体系各自的作用。[83]See Alfred C. Yen, Third-Party Copyright Liability After Grokster, 91 Minn. L. Rev.184，187(2006-2007). [84]参见万柯：《网络等领域垄断看门人的替代责任》，载《环球法律评论》2011年第1期。Douglas Lichtman William Landes, Indirect Liability in Copyright: An Economic Perspective,16 Harv. J. Law Tech.395,396-99(2003).还有称为第三方警察(third-party policing)、第三方实施(third- party enforcement)机制等。N. William Hines, Nor Any Drop to Drink. Public Regulation of Water Quality,52 Iowa L. Rev.186(1966). [54]参见[美]斯帝文?萨维尔：《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2005年版，第304-330页。

[91]当然，这种失真与变形，与第三方义务的履行有关，更与政府选择规制实施的工具有关，在矫正或者修正市场失灵之时，应该选择多元化的规制工具。这些成本都由作为第三方的私人主体承担，可能包括引进必要的装备、企业组织重构、人力及培训、开发与适用新的技术、引入第三方认证制度等所引发的成本。

另一方面假如网络服务提供者因没有尽到规制与管理义务而承担责任，也会给其带来较高的成本且会阻碍技术的发展。因此，我国《侵权责任法》第36条第3款仅规定网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

(二)事后规制与第三方义务 事后规制与侵权责任主导着大多数法律领域，有时还可能发生重叠的现象，很难界分清楚，立法者至少会择其一适用进而降低法律实施的社会成本。规制实施需要充分利用个人、企业、协会等组织的资源与力量，实现规制实施的公众参与，才有可能摆脱目前法律实施的困境。

来源：《华东政法大学学报》2014年第1期。如有学者指出四个问题可能削弱第三方义务的履行：其一，因为标准不明确产生模糊的监督效果。[27]参见《反洗钱法》第32条。See Sharyn L. Roach Anleu, et al.，Third-Party Policing and Insurance: The Case of Market-Based Crime Prevention, 22 Law Pol'y 67，67(2000). [11]See Reiner H. Kraakman, Corporate Liability Strategies and the Costs of Legal Controls, 93 Yale L. J. 857(1984). [12]See Peter N. Grabosky, Using Non-Governmental Resources to Foster Regulatory Compliance,8 Governance: An International Journal of Policy and Administration 527(1995). [13]See Janet A. Gilboy, Implications of Third-Party Involvement in Enforcement: The INS, Illegal Travelers, and International Airlines,31 Law Society Review 505-29(1997) [14]See Janet A. Gilboy, Compelled Third-Party Participation in the Regulatory Process; Legal Duties, Culture, and Noncompliance,20 Law Pol'y 135，136(1998). [15]See Colin Scott, Private Regulation of the Public Sector: A Neglected Facet of Contemporary Governance, 29 Journal of L. Soc.56,57-58(2002). [16]See Rob Baggott, Regulatory Reform in Britain: The Changing Face of Self-Regulation, 67 Pub. Admin. 435(1989). [17]参见最高人民法院：《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，法释〔2012〕第5号。

会计师与律师就是欺诈性证券交易的看门人(gatekeeper)，而雇主是非法雇佣的看门人。目前学界对于如何有效监督第三方义务主体，研究并不多。

[31]行政法或规制实施与规制遵从是一个问题的两个方面,前者是指行政执法的问题，而后者是指企业对待行政机关制定的规制的执行问题，只有当企业遵从规制执法措施时，执法才是有效的。[43]相对于普通的违法者而言，第三方义务主体的资产便于扣押，他们还享有一些可撤回的权利(如行政许可)，[44]便于行政机关监督他们。

学者指出第三方义务也可能导致市场失真与变形，产生人为的市场失灵，进而影响市场秩序的正常运行，因此政府应该在规制违法行为时发挥积极的作用。[68]See Peter H. Schuck, The Re-Evaluation of American Citizenship, 12 Geo. Immigr. L. J.1，6-7(1997). [69]See, e.g., 8 U. S. C.§1325(2000)(第一次违反移民规定，情节较轻，处以最高6个月的监禁或可以并处500美元的罚款)。